加强专利行政执法 营造创新良好氛围（专家观点）

编者按
   作为知识产权保护的重要途径之一，专利行政执法是保护创新者合法权益的重要方式，有利于使专利的市场价值得到充分体现。6月20日，针对我国创新主体在专利维权中面临取证难、耗时长、成本高等问题，一场由本报主办的以“加强专利行政执法”为主题的研讨会在北京举行。来自知识产权领域的专家学者、专利行政执法人员以及企业代表汇聚一堂，就专利行政执法的必要性、重要性、专业性、特殊性等问题进行了探讨。本报特推出专版，分两期对与会专家学者、执法人员和企业界代表的发言进行梳理总结，以飨读者。

杨建顺（中国人民大学行政法研究所所长）：
   专利行政执法应该发挥更重要的作用，但综观现行的专利法及其实施细则，对专利行政执法手段、方法等，还表述得不够充分。我们强调要从法律法规上进一步明确行政管理部门的职责，要严格执法。然而，履行职责的前提是法规的完善和明确，当出现了矛盾时应该给予及时解释，使行政机关充分发挥作用。同时，要进一步规范专利行政执法行为。在执法过程中，应该注重证据，即使遇到取证难等问题，也必须要有充分的证据。
此外，还要整合规范专利行政执法和相关的力量，特别是相互之间的配合机制很重要。执法协作配合机制如何规范、如何完善、如何充实，都亟待解决。做好专利行政执法和司法保护的衔接，在强调加强专利行政执法的同时，不要忘记协作配合机制。内部要协作配合，外部也要协作配合，在全国一盘棋的理念下进行专利行政执法。

何炼红（中南大学知识产权研究院执行院长）：
   从整体上看，尽管司法保护的主导作用日趋明显，但由于我国各地区经济、科技、社会发展的情况不均衡，知识产权保护的需求也不均衡。有关数据显示，东部地区市场经济在我国相对比较发达，专利行政保护的占比相对较低，仅为6.94%；中部地区处于经济转型、产业升级的关键阶段，对于行政保护的依赖性较强，选择行政保护的比例达到45.55%；西部地区由于经济相对欠发达，整体保护需求比不上东部和中部，行政保护的比例是27.15%。这3组数据可以说明，专利保护途径的选择，与当地的经济文化发展有密切联系。
   从企业角度看，企业的创新能力不同，对保护的需求也不一样。研发投入在2%到5%的创新型中小企业，对加强行政保护的意愿是最强的。这是因为创新型中小企业常常会遇到人才不足、资金短缺、管理体系不健全等问题，其自身的保护能力又比较低，因此，其需要通过行政保护来维护权益。
   从市场情况看，不同的市场对于行政保护的需求不一样。目前，网络虚拟市场中频发专利侵权纠纷案件，这是司法所应接不暇的，需要行政机关、网络交易平台以及知识产权权利人多方面配合，形成快速维权的纠纷处理机制，才能从源头上解决侵权违法问题。
   综上所述，由于我国经济文化发展水平不同，企业创新能力不同，市场的情况不同，对知识产权的保护需求也存在差异，笼统地谈行政保护与司法保护孰优孰劣并不科学。我们需要理性看待中国知识产权司法与行政执法的作用，二者各有所长，互为补充，要根据不同的市场环境强调专利执法的力度，回应现实需求，使行政保护和司法保护能够相得益彰。
   因此，我建议，要确立专利纠纷行政调解司法确认制度，强化行政调解协议的效力；要对一般侵权与恶性侵权区分执法，要施行强制执行措施，还可以采取查封扣押，没收销毁等措施；要赋予行政机关在专利纠纷处理过程中的调查取证权；要强化责令停止侵权这一禁令及配套的强制措施的执行效果；针对反复重复侵权行为建立专利诚信档案，建立和完善专利信用公示制度；赋予部分创新能力比较强的县区行政执法权；为地方立法实践提供上位法依据；在国家层面建立侵权纠纷协作联动处理机制，促进各地方专利执法标准的统一。

张南（中国政法大学知识产权法研究所所长助理）：
   从《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）看加强行政执法的合法性，这在学界有不同的意见。TRIPs协议中指出，知识产权是一种私权，由此，学界便引申出一种观点：既然是私权，公权力就不应该接触。针对这种观点，我们来简析TRIPs协议对知识产权行政执法的基本意见：
TRIPs协议在第一条“义务的性质和范围”中，给予各成员在协议规定的范围内，自由实行比该协议要求更加广泛的保护的权利，只要这种保护不与协议条款相抵触。同时，各成员还可以在各自的法律体系及惯例范围内自由确定实施该协议各条款的适当方法。这就给了各成员自由的空间，只需要达到最低标准，根据自己的特色，完全可以制定更广泛的保护政策；TRIPs协议第七条指出，“知识产权的保护和执法应当对促进技术革新以及技术转让和传播作出贡献，对技术知识的生产者和使用者的共同利益作出贡献，并应当以一种有助于社会和经济福利以及有助于权利与义务平衡的方式进行”，明确地表明其目标，即知识产权保护包括了司法保护和行政保护；TRIPs协议第四十九条，明确把司法保护和行政保护放在对等的地位上。TRIPs的这3条规定，完全可以证明加强行政保护的合法性。
当然，现行的知识产权执法手段还有很多不足，我提出几点建议：第一，重复侵权、群体侵权、扰乱市场秩序等概念需要进一步的界定；第二，需要加强对行政执法的程序性监督；第三，要解决各专利管理部门执法能力的地区差异；第四，需要提高对行政执法人员的专业要求。
目前，我国的知识产权司法保护已经臻于完善，而行政执法却亟待加强。只有两方面同时加强，才能真正为我国营造良好的创新环境，让发明人更有安全感。

孙国瑞（北京航空航天大学法学院教授）：
   通过数字看发展：2013年，权利人面对侵权行为时，选择行政途径的占43.4%，协商解决的占39.5%，司法途径占16.3%。这不难看出，专利行政执法途径得到了社会的认可。然而，要将这项工作做好，首先要做到制度上有保障，其次是组织保障，最后是物质保障。现行的专利法关于行政执法的规定内容很少，基本上只涉及假冒专利的内容，行政机关处理专利纠纷的时候就不具备合法性，这种情况亟需改善。
   以我国著作权和商标执法为例，著作权法第四十七条规定，“损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从上世纪80年代初到现在，著作权保护采用司法、行政两个途径协调运作，不论从数量还是质量上，都取得了良好的执法效果。现行的商标法第六十条也规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。而现行的专利法却只提到了专利行政部门认定侵权行为成立的应当停止侵权。由此可见，著作权与商标的行政执法都为加强专利行政执法提供了范例。

刘海波（中国科学院科技政策与管理科学研究所研究员）：
   在我国深化改革的大背景下，专利行政执法应该如何开展，值得我们深思。目前，知识产权法院正在探索建立，全国统一的知识产权审查标准也会逐步统一起来，这对专利行政执法也是一个挑战。
   在知识产权保护体系中，除司法保护和行政保护两条途径以外，还有很多其他组成部分，如行业组织保护，权利人自我保护，以及消费者保护等，这些都应该综合考虑。未来，我们应当建立一个综合的知识产权保护体系，如何在这个体系中发挥专利行政执法的优势、特点，需要早作考虑。对此，我认为应从两个方面进行研究和探讨：一是在现行的法律条款没有本质变化的情况下如何发挥行政执法的灵活性，二是如何切实指导权利人利用技术手段保护自己。
我们要用开放的方式、心态和资源去推动体系化的建设，不要局限在自己的体系里面，要和别的体系充分地结合起来。把“内功”练得更好，才能真的让人信服，这不光要靠成本低、速度快，更重要的是发挥专业优势。

王正志（中华全国律师协会理事）：
   专利对企业而言是实现商业利益的手段，无论是在中国还是外国，商业环境的创建与保护都是政府的重要职责。如何创造商业环境、维护商业环境良好有序发展，是政府必须要解决的问题。对这个问题而言，法律是有效的解决工具，这是文明社会公认的标准。要运用好法律工具、最大限度地发挥其惩戒和引导的功能，政府责无旁贷。有观点认为，对维护商业环境秩序而言，司法手段要优于行政手段。我认为，这两种手段究竟哪个更好，司法工作者和行政工作者说了都不算，而应当由权利人来评价。
一些专家学者认为中国目前的行政权过大。即使如此，这不代表我们要对行政权力全盘否定、一棍子打死。行政执法如果严格限定在行政法的框架内执行，就没有必要杞人忧天。如果把“扩大专利行政保护”理解为“扩大行政权”，这种解释显然不能成立。担心行政权过大而限制程序范围内的专利行政保护，这如同“把小孩和洗澡水一起倒掉”，是值得商榷的。
专利行政保护并不是一个单纯的知识产权问题，而是与社会风气、经济发展、国家实力等方面息息相关。专利制度要取得成功，专利行政执法不可或缺。香港曾经一度盗版活动猖獗，现在逐渐发展成世界公认的知识产权秩序良好的地区。香港在治理知识产权侵权乱象时就采取了行政手段，这与战乱时期国家要用强制力参与社会管理是同样的道理。

孙纪泉（中科专利商标代理有限公司合伙人）：
   在我看来，专利执法工作面临的主要困难并非行政司法二选一的两难困境，而是取证难、执行难、诉讼周期长等问题。对此，我认为，各地方政府应当加强专利执法工作的协调。
   专利侵权的判定困难重重，并不像商标和版权侵权那样直观。专利是否有效、涉案行为是否完全符合侵权要件、如何进行维权，这些都是很复杂的工作。这就需要从国家层面对地方执法机构做好培训和指导。很多疑难复杂的案件，地方执法机构难以解决，我建议将案件分类，简单案件由基层处理，复杂案件交由上级机关处理，同时希望能制定一些合适的简易程序，对一些不复杂的侵权纠纷加快处理。这样就可以缩短处理周期。
此外，我还希望能加大对企业和公众的宣传力度，特别是政府机关、企事业单位，在政府采购中更应当注重知识产权工作。专利管理部门要树立良好的专利意识，杜绝地方保护主义，积极配合异地执法案件，更好地发挥知识产权行政执法效用。

谢宇红（北京市中银律师事务所律师）：
   一直以来，我国的专利保护实行的是司法和行政双轨制，近年来，随着知识产权案件数量的迅速增长，无论是司法还是行政案件数量都大幅增加，这对现有的保护体制提出了挑战。从法院的角度看，增加审判力量，设立专门的知识产权法院，成为解决知识产权案件数量增长、案件专业性增强等问题的手段之一；与此同时，在专利行政保护方面，虽然取得了一定成绩，但整体来说，还远未发挥出其应有的作用，其社会显示度尚有提升的空间。
首先，我国专利行政执法无论在执法手段，还是法律支持方面，与商标和著作权相比，都处于弱势，造成在专利行政执法过程中，缺乏权威性和可操作性。例如，在调查、取证时，执法人员没有相应的执法手段，对一些显而易见的侵权行为不能及时有效制止。在人员配置和机构设置方面，存在人员过少，机构不全等问题。这些问题都需要进一步解决。
其次，现阶段我国的国情和经济发展现状，决定了加强专利行政执法的必要性。在中国的传统习惯中，大部分权利人在遭遇纠纷时，都倾向于向行政主管部门申诉或者通过调解等方式解决，只有在难以达成合意后才选择诉讼。同时，我国地区经济发展差距大，企业间的经济实力也是参差不齐。一些处于经济发达地区的大型企业，习惯采取诉讼的方式去解决。但基于专利诉讼费用较高，诉讼周期较长等问题，一些中小企业往往担心被诉讼所累，而寄希望于专利行政机关的快速调解或者处理。此时，赋予专利行政执法机关规范而有效的执法权，有利于更快地解决纠纷，稳定市场秩序。
    综上所述，专利行政执法有其存在的必要性，同时，专利行政执法又存在执法手段不足，执法力量偏弱等问题，这就有必要从立法层面和实践层面加强专利行政执法。这是符合我国目前经济发展实际、有利于保护创新者利益的长远之举。

（根据录音整理，排名不分先后）
本版文字整理：本报记者  李 群   实习记者 孙 迪